失信懲戒是行政處罰嗎?

發布時間:2021/06/15|來源:信用中國|專欄:聯合懲戒案例

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  摘要:失信懲戒的法律性質之爭自其產生之日已然開始,從行政處罰到行政強制再到政府規則工具,不同的觀點碰撞引人入勝。從失信懲戒的緣起和現狀出發,對失信懲戒是否為行政處罰正反兩面觀點進行比較分析,結合行政處罰的制裁性,尋找失信懲戒法律性質的新思路。進而先將非行政性失信懲戒措施剝離,以制裁性為前提論證行政性失信懲戒應為行政處罰。

  關鍵詞:失信懲戒;行政處罰;行政性失信懲戒;制裁性

  對我們法學生來說,誠實信用原則大抵上是所有人信服的民法原則。如果是論述題,絕大部分人都可洋洋灑灑大段文字給出確定的答案。但對與誠實信用原則聯系緊密的失信懲戒制度,若問失信懲戒是行政處罰嗎?大概每個人會有不同的見解。而在《行政處罰法》修訂之際,有委員提出增設向上級人大常委會匯報審批規定,借以解決現有地方立法中大量出現的失信懲戒是否是行政處罰的問題。但是該提議一經提出便引起了地方立法擴權的隱憂,同時,這一提議并未能解決失信懲戒是否是行政處罰的命題,反而引起了我國行政學界的再次熱議。

  一、從頭說起:失信懲戒的產生與現狀

  (一)失信懲戒的產生

  我國流傳著數量巨大的尊崇誠實信用原則的成語故事,如曾子殺豬教子、商鞅立木為信和季布一諾千金等。尊崇誠實信用可以流芳青史,那違背誠實信用則會受到批評甚至懲罰,失信懲戒便是懲罰形式之一,只是在新中國進行了學理明確和制度規定。我國社會信用體系的緣起最早可以追溯到1996年4月1日正式生效的《貸款證管理辦法》,該辦法規定在為企業提供貸款之時應當對企業進行考評并記錄在冊,作為是否為企業提供貸款的重要參考依據。[ 《貸款證管理辦法》已失效。]這可以說是我國社會信用體系構建的開端,國家層面則首見于十六大報告之中。2002年所做的題為《全面建設小康社會,開創中國特色社會主義事業新局面》十六大報告中提出建立健全現代市場經濟的社會信用體系。此后,2003 年,中共中央 《關于完善社會主義市場經濟體制若干問題的決定》提出,建立健全社會信用體系,建立信用監督和失信懲戒制度。這是首次在國家層面明確提出社會信用體系和失信懲戒的概念。[ 張曉瑩.行政處罰視域下的失信懲戒規制[J].行政法學研究,2019(5):130-131.]在2004年由時任國務院總理溫家寶所做的政府工作報告中明確提出為加強社會信用體系建設,應建立起適用于企業和個人的失信懲戒制度。其后,在2006年“兩會名詞”中“失信懲戒措施”得到社會廣泛關注。基于此,對失信主體進行懲罰的一種制度安排,它以法律法規為依據,以市場調節為手段,使失信主體為其失信行為承擔相應代價,懲戒失信行為,褒揚誠實守信的失信懲戒制度概念得以明確。[ 曹亮.兩會名詞:失信懲戒制度[EB/OL].http://news.sina.com.cn/o/2006-03-08/20048393635s.shtml,2006年3月8日.]

  (二)失信懲戒的現狀

  失信懲戒制在得到國家層面支持后,經過十數年發展,已然在大量規范性法律文件中得到明確規定。在北大法寶中鍵入“失信懲戒”得到結果數量為66份。數據可視化如下:

  圖1 “失信懲戒”規范性文件效力級別統計圖

  同時,在北大法寶系統中,66份規范性文件中有3份已然失效,63份現行有效。[ 失效的三份文件為《杭州市社會法人守信激勵和失信懲戒管理辦法》、《江蘇省價格信用等級管理及失信懲戒辦法(試行)》、《洛陽市企業和個人守信激勵與失信懲戒暫行辦法》。]而在地方性規范性文件之外,多部規范性法律文件中也從多個角度對失信懲戒進行了明確規定。提出對失信行為進行懲戒的,筆者進行了匯總分析,可視化信息如下:

  表1 部分規范性法律文本中涉及“失信”的規定及說明

 

  法律名稱 體現“失信”的角度 涉及法條 法條內容說明 時效性

  《個人所得稅法》 對失信行為進行懲戒 第15條 將納稅人是否履行納稅義務和履行納稅義務情況完整納入信用系統,同時對未履行納稅義務的納稅人進行懲戒,對積極履行納稅義務的納稅人給予獎勵 現行有效

  《人民陪審員法》 對失信行為進行懲戒;限制類 第7條 被納入失信被執行人名單的不得擔任人民陪審員 現行有效

  《電子商務法》 提出將失信行為記錄進入“失信名單” 第39條 平臺經營者應建立起完善的信用評價和公示制度,以作為消費者對平臺所銷售的商品和服務進行評價的路徑 現行有效

  《民事訴訟法》 司法實際 第255條 當事人不履行法定義務時,可以將當事人行為記錄在征信系統之中,甚至通過媒體將其行為公布于眾 現行有效

  可以看出,我國失信懲戒的法律支持體系基本成型,并在不斷的發展完善。

  二、爭論開始:失信懲戒作為行政處罰的缺陷

  失信懲戒制度正在不斷完善,但關于失信懲戒的法律性質,尤其是失信懲戒是否是行政處罰學界觀點不一而足。有學者提出失信懲戒中的限制高消費措施是一種強制執行措施,甚至在性質上是類似支付令或者搜查令。[ 譚秋桂.論限制債務人高消費的法理基礎及其制度完善[J].時代法學,2011,9(06):22-28.]同時,從失信懲戒規定自身出發,對失信懲戒作為行政處罰的缺陷進行了分析,以下進行了總結和分析:

  (一)失信懲戒措施發起的前提與行政處罰不同

  《行政處罰法》規定的行政處罰是由于違反了行政管理秩序所引起的。[ 《行政處罰法》第三條:公民、法人或者其他組織違反行政管理秩序的行為,應當給予行政處罰的。]失信懲戒措施的發起前提則可以說是多樣化的,在不同部分出臺的有關失信懲戒的規范性文件中均有不同的發起前提。如最高法2017年發布的《最高人民法院關于公布失信被執行人名單信息的若干規定》中,失信懲戒發起前提為未履行生效法律文書確定的義務;國家工商行政管理總局2015年發布的《嚴重違法失信企業名單管理暫行辦法》中,失信懲戒發起前提為違反工商行政管理法律、行政法規;以國家發展改革委、中國人民銀行等牽頭多部委共同簽署的《關于對會計領域違法失信相關責任主體實施聯合懲戒的合作備忘錄》則規定失信懲戒措施發起前提為會計工作中違反《會計法》《公司法》《證券法》,以及其他規范性文件,同時提及違背誠實信用原則。出現這樣的情況主要原因便是“誰列入、誰負責”原則在失信懲戒領域的貫徹,該原則使得不同領域范疇內的失信懲戒措施實施的前提以各領域內的規范性文件和行業規范,而并非行政處罰發起的違反行政管理秩序。換言之,失信懲戒措施的發起前提較之行政處罰更廣泛。

  (二)失信懲戒的多主體實施性

  行政處罰是指國家行政機關或其他組織依據法律的規定或經授權、委托,對實施行政違法行為的公民、法人或者其他組織進行行政制裁的活動。行政處罰更是具有行政處罰主體的特定性。必然是由具有行政權力的行政機關所做出的,可以說是國家行政權的行使方式之一。在2014年國務院發布的《社會信用體系建設規劃綱要(2014-2020)》(以下簡稱《規劃綱要》)中提出失信聯合懲戒制度與守信行為聯合激勵制度是落實社會信用體系建設的重要手段。此后,多部門發布了失信懲戒的文件,我們以國家發展改革委員會、人民銀行、衛生健康委、工業和信息環部等共同簽署發布的《關于對嚴重危害正常醫療秩序的失信行為責任人實施聯合懲戒合作備忘錄》為例,該備忘錄中出現的主體包括國務院組成部門、黨的機關、司法機關和部分部位管理的國家局。同時,令人出乎意料的是,在部分地方發布的文件中甚至具體到銀行的某一支行。[ 《漯河市人民政府辦公室關于印發漯河市工業企業守信激勵和失信懲戒實施方案的通知》中規定“鼓勵銀行機構按照貸款風險成本差別定價的原則,提高貸款利率或拒絕貸款,鼓勵保險經營機構提高保費標準。(責任單位:市政府金融辦、人行漯河市中心支行)”]顯然,我們可以理解地方為了實現對失信行為的懲戒效果,不斷細化懲戒措施實施主體,以達到最大化的聯合懲戒威力為目標。[ 賈茵.失信聯合懲戒制度的法理分析與合憲性建議[J].行政法學研究,2020(03):97-110.]這樣的制度安排使得失信懲戒呈現出多主體實施性,與行政處罰所具有的行政處罰主體特定性大相徑庭。

  (三)失信懲戒的超地域性

  《行政處罰法》所規定的行政處罰種類有六種明確規定,一個兜底條款,行政處罰是某個行政機關根據現有行政法規對違法行為人的處罰,這種處罰具有地域性。[ 《行政處罰法》第八條:行政處罰的種類:(一)警告;(二)罰款;(三)沒收違法所得、沒收非法財物;(四)責令停產停業;(五)暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執照;(六)行政拘留;(七)法律、行政法規規定的其他行政處罰。]而以失信懲戒措施中的限制高消費手段為例,在《最高人民法院關于限制被執行人高消費的若干規定》中明確規定失信行為人或失信企業法定代表人外出通行時限制乘坐飛機、高鐵二等座以上;限制在高檔星級酒店消費;限制被執行人在高爾夫球場、夜總會和酒吧的消費等等措施,顯示出失信懲戒措施的超地域性。同時,在失信聯合懲戒措施出臺后,失信懲戒措施超地域性更是凸顯,如在2016年發布現行有效的《國務院關于建立完善守信聯合激勵和失信聯合懲戒制度加快推進社會誠信建設的指導意見》中明確提及“部省協同和跨區域聯動”,顯然,在失信聯合懲戒措施不斷出現的現在,超地域性已然成為失信懲戒的特質。

  三、見仁見智:失信懲戒歸為行政處罰的可能

  法學理論研究從來不是一家之言,更不可能實現一言以蔽之。不同角度的看待,必然出現差異性的結果,失信懲戒是否能被歸為行政處罰自然也是如此。

  (一)《行政處罰法》第8條兜底條款的存在

  《行政處罰法》第8條對行政處罰種類的規定采用的是我國立法慣常使用的“例舉條款+兜底條款”方式,其兜底條款表述為“法律、行政法規規定的其他行政處罰”。正因為《行政處罰法》第8條兜底條款的存在,卻給了失信懲戒歸為行政處罰的些許生機。對“其他行政處罰”有學者認為“行政黑名單”是以公民違法為前提條件,會對公民的聲譽等合法權益造成限制或者剝奪,這便是行政處罰。[ 胡建淼."其他行政處罰"若干問題研究[J].法學研究,2005(01):70-81.]同時,提出“其他行政處罰”應具有行政性、具體性、外部性等特性。比對失信懲戒,這樣一種行政主體對行政相對人的公共信用信息進行記錄歸集、評價分類、共享公開, 并據此實施分類監管和聯合獎懲的新型規制工具,[ 王瑞雪.政府規制中的信用工具研究[J].中國法學,2017(04):158-173.]顯然具有歸為“其他行政處罰”的條件。

  (二)失信懲戒與行政處罰均有行政機關執行

  該點無須贅言論證,可從失信懲戒相關規范性文件中看出,失信懲戒也好,或者正在成為大勢所趨的失信聯合懲戒也罷,失信懲戒措施的最后實際執行仍是行政機關。反對者則認為失信懲戒與行政處罰執行機關相同作為將失信懲戒歸為行政處罰其列過于表面化,未涉及到兩者之間的實質。然而,不可否認的是,兩者執行機關的相同必然會導致部分人對兩者混為一談。

  四、新的視角:失信懲戒與行政處罰的制裁性

  (一)行政處罰的制裁性

  行政處罰是行政機關對違反行政管理秩序的行政行為人所采取的行政制裁。而制裁則是對違法行為所采用的方式,其目的是讓違反行政管理秩序的行政行為人承擔一定不利的代價。因此,制裁性被視為行政處罰的最本質的特征。在本文論述中,則將行政處罰的制裁性視為行政處罰最終的目的。對行政處罰的制裁性具體體現應包括以下:以行為人違法行為為對象、施加不利后果為目的和施加原有義務之外的負擔。[ 王貴松.論行政處罰的制裁性[J].法商研究,2020(06):19-32.]為更清晰明確行政處罰的制裁性,應從以下幾處進行明確。首先,行政處罰并非為了預防不利后果發生,而是應對已發生的違法行為;其次,行政處罰的制裁性必然會帶來一定的不利后果,并且不利后果應包含克減私人權利的實質;再次,行政處罰的制裁性需要帶給行為人大于所原有義務之外的責任才可以稱得上是制裁,而諸如民法上所說的排除妨礙、恢復原樣、返還財產等則僅是一種侵權責任的承擔形式;最后,行政處罰的制裁性亦可在適用行政處罰的種類時體現,比如可以采用多種行政處罰方式而并非局限于一種。

  (二)失信懲戒的制裁性體現

  1.“黑名單制度”

  在失信懲戒中最早也是最典型的措施便是“黑名單制度”,該制度簡單來說就是對失信人相關失信行為信息進行公布。那么,這與公布違法事實之間便有了可比性。對于公布違法事實,有學者認為公布違法事實并不會對違法行為人造成直接的不利后果,而是通過營造社會非難環境對違法行為人造成心理壓力,進而促使違法行為人履行應盡義務。[ 章志遠.作為行政強制執行手段的違法事實公布[J].法學家,2012(01):52-62+176-177.]溯源來說,失信懲戒措施其本質就是希望通過發布失信名單、限制其消費等手段,造成對失信行為人的社會壓力,迫使失信行為人履行其應盡義務,倒逼失信行為人踐行誠實信用原則。對此,我們可以從兩個角度來看,一是失信懲戒制度之下“黑名單”的退出機制,一是失信行為人履行義務效果。先看失信懲戒制度之下“黑名單”的退出機制,退出條件包括失信行為人已履行完成義務或法院執行完畢、當事人之間達成和解并履行完成等。出現這樣的情況,不僅有失信當事人對自身其他利益的追逐,更有失信行為人對于“黑名單”的畏懼。再看失信行為人履行義務效果。我們以一個案例來看,2018年安徽省某市法院推出“失信彩鈴名單”,“失信彩鈴”為主叫提醒,大致內容為:你是某地失信被執行人,盡快自覺履行應盡義務。該做法推出后某失信行為人一周內便因受不了反復提醒和對自己其他正常業務的影響而主動與申請人聯系并履行應盡義務。其后法院在宣傳時則表述為“失信彩鈴”使得失信行為人的失信行為暴露在社會輿論之下,借以社會氛圍督促失信行為人履行義務。[ 宿松縣人民法院.江淮風暴:法院定制失信彩鈴 “老賴”主動還款[EB/OL].https://www.creditchina.gov.cn/home/dianxinganli1/201810/t20181023_128888.html,2018-20-24.]由此,可以看出失信懲戒的制裁性。

  2.組合型失信懲戒措施

  我們需要注意到失信懲戒措施往往是組合型的,尤以“失信名單+追加處罰”為典型模式,如公布失信名單后,失信行為人或者失信企業法定代表人在一定時間范圍內不得擔任其他企業的法定代表人;失信行為人和失信企業不得被授予榮譽稱號等。那么,組合型失信懲戒措施是否具有制裁性呢?首先,組合型失信懲戒措施是針對失信行為人過往失信行為的,這一點實質上無須多加論述;其次,組合型失信懲戒措施會施加不利后果,如禁止一定時間階段內再次進入某行業;最后,組合型失信懲戒措施會給失信行為人施加超過原有義務之外的負擔,如限制高消費、限制乘坐飛機等交通工具等措施。由此,我們可以大抵可以看出組合型失信懲戒措施也具有與行政處罰高度相似的制裁性。

  五、折中方案:行政性失信懲戒的出現

  當部分專家學者們為失信懲戒到底是不是行政處罰而激烈爭辯,有的學者卻從《規劃綱要》中發現了新的方案,不出意料,折中方案——行政性失信懲戒應運而生。換言之,相對傳統學界對所有失信懲戒措施是不是行政處罰的談論,行政性失信懲戒的出現將非行政性的失信懲戒措施剝離開,進行了范圍上的限制和縮小,進而討論行政性失信懲戒是否是行政處罰,避免對失信懲戒進行一刀切式的判斷。

  (一)行政性失信懲戒的明確

  《規劃綱要》中將失信懲戒制度按照實施主體的差異劃分為行政性、市場性、行業性和社會性四種不同的失信懲戒制度。其中行政性失信懲戒制度則是行政主體實施的對失信行為人所采取的懲戒制度。行政性懲戒是行政機關基于行政管理關系而實施的信用懲戒。[ 王偉.失信懲戒的類型化規制研究——兼論社會信用法的規則設計[J].中州學刊,2019(05):43-52.]這一點則是與《行政處罰法》規定行政處罰是由于違反行政管理秩序所導致的有異曲同工之處。不過令人遺憾的是我國對行政性失信懲戒尚無明確的概念明確。在理論研究中也有爭議,有的學者提出行政性失信懲戒是由政府職能部門在日常行政監管工作時,根據掌握的市場主體信用信息,依照相關規范性法律文件對失信的市場主體所采取的具有行政性、監管性或法律制裁性的懲戒措施。[ 史玉瓊.關于建立失信懲戒機制的研究[J].征信,2018,36(09):18-23.]有的學者則認為行政性失信懲戒是政府規制工具中的一種,并著重闡述了行政性失信懲戒在社會治理多元化中的重要性。[ 王瑞雪.政府規制中的信用工具研究[J].中國法學,2017(04):158-173.]歸納來看,行政性失信懲戒是由行政主體實施的,以失信行為人的對象的,根據所掌握失信行為人的信用信息,依據行政處罰法等規范性文件對失信行為人施加的具有制裁性的機制。

  (二)行政性失信懲戒的常見類型

  行政性失信懲戒的常見類型,應包括“黑名單制度”和限制類措施兩大類。“黑名單制度”上文已進行論述,這里不再贅述。限制類措施細化來看,應由三個小部分構成:準入類限制、高消費限制、榮譽獲得限制。筆者對《國務院關于建立完善守信聯合激勵和失信聯合懲戒制度加快推進社會誠信建設的指導意見》(圖表簡稱《指導意見》)、《關于加快推進失信被執行人信用監督、警示和懲戒機制建設的意見》(圖表簡稱《意見》)和《關于對失信被執行人實施聯合懲戒的合作備忘錄》(圖表簡稱《備忘錄》)等三份失信懲戒文件進行了整理,對限制類措施進行了可視化分析。具體如下:

  圖2 三份主要失信懲戒規范性文件中限制類措施數量圖

  可以看出,在行政性失信懲戒措施中準入類限制的數量占比較大超過半數,榮譽獲得類限制措施占比較少,這樣的措施布局可以也可以從側面驗證行政性失信懲戒具有行政處罰的制裁性。

  (三)行政性失信懲戒的性質思考

  對行政性失信懲戒的法律性質,學界仍有行政處罰、行政強制和多種屬性三種觀點。本文論述觀點下更傾向于行政性失信懲戒具有行政處罰性質。前文論述了行政處罰應具有行政性、具體性、外部性等特征,比對行政性失信懲戒均具有這些特征。而更為直接的論證則是,行政性失信懲戒的目的亦即制裁性。行政性失信懲戒的措施中,無論是“黑名單制度”還是準入類限制、高消費限制亦或者榮譽獲得限制,無一例外,均給予了失信行為人原有義務之外的負擔。“黑名單制度”給予失信行為人一定的社會非難和輿論環境壓力,對失信行為人權利進行一定程度的克減;準入類限制排斥失信行為人一定時間范圍內再次進入或者新進入某些行業領域,使得失信行為人自身發展遭到一定的限制;高消費限制對失信行為人的消費水平進行了限制,使得失信行為人的消費水平在一定范圍內進行限制;榮譽獲得限制對失信行為人的聲譽影響較大,特別是部分失信企業希望獲得行業榮譽提供影響力的想法破滅。由此,可以看出,出于行政處罰和行政性失信懲戒的目的論,行政性失信懲戒可以納入行政處罰范疇之內。但是,不可回避的問題是,對行政性失信懲戒措施中“黑名單制度”的性質多重說的合理性。學界有觀點提出“黑名單制度”應根據不同的失信行為而具有不同的性質。[ 劉平,史莉莉.行政“黑名單”的法律問題探討[J].上海政法學院學報,2006(02):68-73.]這一觀點同樣具有合理性和參考價值,也是我國行政法學界百花齊放百家齊鳴的表現。

  六、結語

  誠實信用原則是我們所信服的民法原則,更是我們為人處世的應遵循的準則。違背誠實信用所導致的失信行為必然會遭到譴責和懲戒。但是對失信懲戒的法律性質尚無定論,對失信懲戒是不是行政處罰的爭論也必然會繼續下去,只是出于不同的出發點,沒有正確和錯誤之分。回顧不同的觀點,梳理不同的意見,我們可以明確的是對失信懲戒是否為行政懲戒進行一刀切式的劃分并不合理,可先將行政性失信懲戒以外的失信懲戒剝離,再從行政處罰的制裁性目的入手進行進行考慮。可以期待的是,隨著《行政處罰法》修改和對失信懲戒制度的研究逐漸深入,失信懲戒的法律性質定會明確,只不過現在仍隱在遠處。

  參考文獻

  [1]張曉瑩.行政處罰視域下的失信懲戒規制[J].行政法學研究,2019(5):130-131.

  [2]譚秋桂.論限制債務人高消費的法理基礎及其制度完善[J].時代法學,2011,9(06):22-28.

  [3]賈茵.失信聯合懲戒制度的法理分析與合憲性建議[J].行政法學研究,2020(03):97-110.

  [4]胡建淼.“其他行政處罰”若干問題研究[J].法學研究,2005(01):70-81.

  [5]王瑞雪.政府規制中的信用工具研究[J].中國法學,2017(04):158-173.

  [6]王貴松.論行政處罰的制裁性[J].法商研究,2020(06):19-32.

  [7]章志遠.作為行政強制執行手段的違法事實公布[J].法學家,2012(01):52-62+176-177.

  [8]王偉.失信懲戒的類型化規制研究——兼論社會信用法的規則設計[J].中州學刊,2019(05):43-52.

  [9]史玉瓊.關于建立失信懲戒機制的研究[J].征信,2018,36(09):18-23.

  [10]劉平,史莉莉.行政“黑名單”的法律問題探討[J].上海政法學院學報,2006(02):68-73.

  作者簡

  林興勇,就讀于安徽財經大學法學院

  摘要:失信懲戒的法律性質之爭自其產生之日已然開始,從行政處罰到行政強制再到政府規則工具,不同的觀點碰撞引人入勝。從失信懲戒的緣起和現狀出發,對失信懲戒是否為行政處罰正反兩面觀點進行比較分析,結合行政處罰的制裁性,尋找失信懲戒法律性質的新思路。進而先將非行政性失信懲戒措施剝離,以制裁性為前提論證行政性失信懲戒應為行政處罰。

  關鍵詞:失信懲戒;行政處罰;行政性失信懲戒;制裁性

  對我們法學生來說,誠實信用原則大抵上是所有人信服的民法原則。如果是論述題,絕大部分人都可洋洋灑灑大段文字給出確定的答案。但對與誠實信用原則聯系緊密的失信懲戒制度,若問失信懲戒是行政處罰嗎?大概每個人會有不同的見解。而在《行政處罰法》修訂之際,有委員提出增設向上級人大常委會匯報審批規定,借以解決現有地方立法中大量出現的失信懲戒是否是行政處罰的問題。但是該提議一經提出便引起了地方立法擴權的隱憂,同時,這一提議并未能解決失信懲戒是否是行政處罰的命題,反而引起了我國行政學界的再次熱議。

  一、從頭說起:失信懲戒的產生與現狀

  (一)失信懲戒的產生

  我國流傳著數量巨大的尊崇誠實信用原則的成語故事,如曾子殺豬教子、商鞅立木為信和季布一諾千金等。尊崇誠實信用可以流芳青史,那違背誠實信用則會受到批評甚至懲罰,失信懲戒便是懲罰形式之一,只是在新中國進行了學理明確和制度規定。我國社會信用體系的緣起最早可以追溯到1996年4月1日正式生效的《貸款證管理辦法》,該辦法規定在為企業提供貸款之時應當對企業進行考評并記錄在冊,作為是否為企業提供貸款的重要參考依據。[ 《貸款證管理辦法》已失效。]這可以說是我國社會信用體系構建的開端,國家層面則首見于十六大報告之中。2002年所做的題為《全面建設小康社會,開創中國特色社會主義事業新局面》十六大報告中提出建立健全現代市場經濟的社會信用體系。此后,2003 年,中共中央 《關于完善社會主義市場經濟體制若干問題的決定》提出,建立健全社會信用體系,建立信用監督和失信懲戒制度。這是首次在國家層面明確提出社會信用體系和失信懲戒的概念。[ 張曉瑩.行政處罰視域下的失信懲戒規制[J].行政法學研究,2019(5):130-131.]在2004年由時任國務院總理溫家寶所做的政府工作報告中明確提出為加強社會信用體系建設,應建立起適用于企業和個人的失信懲戒制度。其后,在2006年“兩會名詞”中“失信懲戒措施”得到社會廣泛關注。基于此,對失信主體進行懲罰的一種制度安排,它以法律法規為依據,以市場調節為手段,使失信主體為其失信行為承擔相應代價,懲戒失信行為,褒揚誠實守信的失信懲戒制度概念得以明確。[ 曹亮.兩會名詞:失信懲戒制度[EB/OL].http://news.sina.com.cn/o/2006-03-08/20048393635s.shtml,2006年3月8日.]

  (二)失信懲戒的現狀

  失信懲戒制在得到國家層面支持后,經過十數年發展,已然在大量規范性法律文件中得到明確規定。在北大法寶中鍵入“失信懲戒”得到結果數量為66份。數據可視化如下:

  圖1 “失信懲戒”規范性文件效力級別統計圖

  同時,在北大法寶系統中,66份規范性文件中有3份已然失效,63份現行有效。[ 失效的三份文件為《杭州市社會法人守信激勵和失信懲戒管理辦法》、《江蘇省價格信用等級管理及失信懲戒辦法(試行)》、《洛陽市企業和個人守信激勵與失信懲戒暫行辦法》。]而在地方性規范性文件之外,多部規范性法律文件中也從多個角度對失信懲戒進行了明確規定。提出對失信行為進行懲戒的,筆者進行了匯總分析,可視化信息如下:

  表1 部分規范性法律文本中涉及“失信”的規定及說明

 

  法律名稱 體現“失信”的角度 涉及法條 法條內容說明 時效性

  《個人所得稅法》 對失信行為進行懲戒 第15條 將納稅人是否履行納稅義務和履行納稅義務情況完整納入信用系統,同時對未履行納稅義務的納稅人進行懲戒,對積極履行納稅義務的納稅人給予獎勵 現行有效

  《人民陪審員法》 對失信行為進行懲戒;限制類 第7條 被納入失信被執行人名單的不得擔任人民陪審員 現行有效

  《電子商務法》 提出將失信行為記錄進入“失信名單” 第39條 平臺經營者應建立起完善的信用評價和公示制度,以作為消費者對平臺所銷售的商品和服務進行評價的路徑 現行有效

  《民事訴訟法》 司法實際 第255條 當事人不履行法定義務時,可以將當事人行為記錄在征信系統之中,甚至通過媒體將其行為公布于眾 現行有效

  可以看出,我國失信懲戒的法律支持體系基本成型,并在不斷的發展完善。

  二、爭論開始:失信懲戒作為行政處罰的缺陷

  失信懲戒制度正在不斷完善,但關于失信懲戒的法律性質,尤其是失信懲戒是否是行政處罰學界觀點不一而足。有學者提出失信懲戒中的限制高消費措施是一種強制執行措施,甚至在性質上是類似支付令或者搜查令。[ 譚秋桂.論限制債務人高消費的法理基礎及其制度完善[J].時代法學,2011,9(06):22-28.]同時,從失信懲戒規定自身出發,對失信懲戒作為行政處罰的缺陷進行了分析,以下進行了總結和分析:

  (一)失信懲戒措施發起的前提與行政處罰不同

  《行政處罰法》規定的行政處罰是由于違反了行政管理秩序所引起的。[ 《行政處罰法》第三條:公民、法人或者其他組織違反行政管理秩序的行為,應當給予行政處罰的。]失信懲戒措施的發起前提則可以說是多樣化的,在不同部分出臺的有關失信懲戒的規范性文件中均有不同的發起前提。如最高法2017年發布的《最高人民法院關于公布失信被執行人名單信息的若干規定》中,失信懲戒發起前提為未履行生效法律文書確定的義務;國家工商行政管理總局2015年發布的《嚴重違法失信企業名單管理暫行辦法》中,失信懲戒發起前提為違反工商行政管理法律、行政法規;以國家發展改革委、中國人民銀行等牽頭多部委共同簽署的《關于對會計領域違法失信相關責任主體實施聯合懲戒的合作備忘錄》則規定失信懲戒措施發起前提為會計工作中違反《會計法》《公司法》《證券法》,以及其他規范性文件,同時提及違背誠實信用原則。出現這樣的情況主要原因便是“誰列入、誰負責”原則在失信懲戒領域的貫徹,該原則使得不同領域范疇內的失信懲戒措施實施的前提以各領域內的規范性文件和行業規范,而并非行政處罰發起的違反行政管理秩序。換言之,失信懲戒措施的發起前提較之行政處罰更廣泛。

  (二)失信懲戒的多主體實施性

  行政處罰是指國家行政機關或其他組織依據法律的規定或經授權、委托,對實施行政違法行為的公民、法人或者其他組織進行行政制裁的活動。行政處罰更是具有行政處罰主體的特定性。必然是由具有行政權力的行政機關所做出的,可以說是國家行政權的行使方式之一。在2014年國務院發布的《社會信用體系建設規劃綱要(2014-2020)》(以下簡稱《規劃綱要》)中提出失信聯合懲戒制度與守信行為聯合激勵制度是落實社會信用體系建設的重要手段。此后,多部門發布了失信懲戒的文件,我們以國家發展改革委員會、人民銀行、衛生健康委、工業和信息環部等共同簽署發布的《關于對嚴重危害正常醫療秩序的失信行為責任人實施聯合懲戒合作備忘錄》為例,該備忘錄中出現的主體包括國務院組成部門、黨的機關、司法機關和部分部位管理的國家局。同時,令人出乎意料的是,在部分地方發布的文件中甚至具體到銀行的某一支行。[ 《漯河市人民政府辦公室關于印發漯河市工業企業守信激勵和失信懲戒實施方案的通知》中規定“鼓勵銀行機構按照貸款風險成本差別定價的原則,提高貸款利率或拒絕貸款,鼓勵保險經營機構提高保費標準。(責任單位:市政府金融辦、人行漯河市中心支行)”]顯然,我們可以理解地方為了實現對失信行為的懲戒效果,不斷細化懲戒措施實施主體,以達到最大化的聯合懲戒威力為目標。[ 賈茵.失信聯合懲戒制度的法理分析與合憲性建議[J].行政法學研究,2020(03):97-110.]這樣的制度安排使得失信懲戒呈現出多主體實施性,與行政處罰所具有的行政處罰主體特定性大相徑庭。

  (三)失信懲戒的超地域性

  《行政處罰法》所規定的行政處罰種類有六種明確規定,一個兜底條款,行政處罰是某個行政機關根據現有行政法規對違法行為人的處罰,這種處罰具有地域性。[ 《行政處罰法》第八條:行政處罰的種類:(一)警告;(二)罰款;(三)沒收違法所得、沒收非法財物;(四)責令停產停業;(五)暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執照;(六)行政拘留;(七)法律、行政法規規定的其他行政處罰。]而以失信懲戒措施中的限制高消費手段為例,在《最高人民法院關于限制被執行人高消費的若干規定》中明確規定失信行為人或失信企業法定代表人外出通行時限制乘坐飛機、高鐵二等座以上;限制在高檔星級酒店消費;限制被執行人在高爾夫球場、夜總會和酒吧的消費等等措施,顯示出失信懲戒措施的超地域性。同時,在失信聯合懲戒措施出臺后,失信懲戒措施超地域性更是凸顯,如在2016年發布現行有效的《國務院關于建立完善守信聯合激勵和失信聯合懲戒制度加快推進社會誠信建設的指導意見》中明確提及“部省協同和跨區域聯動”,顯然,在失信聯合懲戒措施不斷出現的現在,超地域性已然成為失信懲戒的特質。

  三、見仁見智:失信懲戒歸為行政處罰的可能

  法學理論研究從來不是一家之言,更不可能實現一言以蔽之。不同角度的看待,必然出現差異性的結果,失信懲戒是否能被歸為行政處罰自然也是如此。

  (一)《行政處罰法》第8條兜底條款的存在

  《行政處罰法》第8條對行政處罰種類的規定采用的是我國立法慣常使用的“例舉條款+兜底條款”方式,其兜底條款表述為“法律、行政法規規定的其他行政處罰”。正因為《行政處罰法》第8條兜底條款的存在,卻給了失信懲戒歸為行政處罰的些許生機。對“其他行政處罰”有學者認為“行政黑名單”是以公民違法為前提條件,會對公民的聲譽等合法權益造成限制或者剝奪,這便是行政處罰。[ 胡建淼."其他行政處罰"若干問題研究[J].法學研究,2005(01):70-81.]同時,提出“其他行政處罰”應具有行政性、具體性、外部性等特性。比對失信懲戒,這樣一種行政主體對行政相對人的公共信用信息進行記錄歸集、評價分類、共享公開, 并據此實施分類監管和聯合獎懲的新型規制工具,[ 王瑞雪.政府規制中的信用工具研究[J].中國法學,2017(04):158-173.]顯然具有歸為“其他行政處罰”的條件。

  (二)失信懲戒與行政處罰均有行政機關執行

  該點無須贅言論證,可從失信懲戒相關規范性文件中看出,失信懲戒也好,或者正在成為大勢所趨的失信聯合懲戒也罷,失信懲戒措施的最后實際執行仍是行政機關。反對者則認為失信懲戒與行政處罰執行機關相同作為將失信懲戒歸為行政處罰其列過于表面化,未涉及到兩者之間的實質。然而,不可否認的是,兩者執行機關的相同必然會導致部分人對兩者混為一談。

  四、新的視角:失信懲戒與行政處罰的制裁性

  (一)行政處罰的制裁性

  行政處罰是行政機關對違反行政管理秩序的行政行為人所采取的行政制裁。而制裁則是對違法行為所采用的方式,其目的是讓違反行政管理秩序的行政行為人承擔一定不利的代價。因此,制裁性被視為行政處罰的最本質的特征。在本文論述中,則將行政處罰的制裁性視為行政處罰最終的目的。對行政處罰的制裁性具體體現應包括以下:以行為人違法行為為對象、施加不利后果為目的和施加原有義務之外的負擔。[ 王貴松.論行政處罰的制裁性[J].法商研究,2020(06):19-32.]為更清晰明確行政處罰的制裁性,應從以下幾處進行明確。首先,行政處罰并非為了預防不利后果發生,而是應對已發生的違法行為;其次,行政處罰的制裁性必然會帶來一定的不利后果,并且不利后果應包含克減私人權利的實質;再次,行政處罰的制裁性需要帶給行為人大于所原有義務之外的責任才可以稱得上是制裁,而諸如民法上所說的排除妨礙、恢復原樣、返還財產等則僅是一種侵權責任的承擔形式;最后,行政處罰的制裁性亦可在適用行政處罰的種類時體現,比如可以采用多種行政處罰方式而并非局限于一種。

  (二)失信懲戒的制裁性體現

  1.“黑名單制度”

  在失信懲戒中最早也是最典型的措施便是“黑名單制度”,該制度簡單來說就是對失信人相關失信行為信息進行公布。那么,這與公布違法事實之間便有了可比性。對于公布違法事實,有學者認為公布違法事實并不會對違法行為人造成直接的不利后果,而是通過營造社會非難環境對違法行為人造成心理壓力,進而促使違法行為人履行應盡義務。[ 章志遠.作為行政強制執行手段的違法事實公布[J].法學家,2012(01):52-62+176-177.]溯源來說,失信懲戒措施其本質就是希望通過發布失信名單、限制其消費等手段,造成對失信行為人的社會壓力,迫使失信行為人履行其應盡義務,倒逼失信行為人踐行誠實信用原則。對此,我們可以從兩個角度來看,一是失信懲戒制度之下“黑名單”的退出機制,一是失信行為人履行義務效果。先看失信懲戒制度之下“黑名單”的退出機制,退出條件包括失信行為人已履行完成義務或法院執行完畢、當事人之間達成和解并履行完成等。出現這樣的情況,不僅有失信當事人對自身其他利益的追逐,更有失信行為人對于“黑名單”的畏懼。再看失信行為人履行義務效果。我們以一個案例來看,2018年安徽省某市法院推出“失信彩鈴名單”,“失信彩鈴”為主叫提醒,大致內容為:你是某地失信被執行人,盡快自覺履行應盡義務。該做法推出后某失信行為人一周內便因受不了反復提醒和對自己其他正常業務的影響而主動與申請人聯系并履行應盡義務。其后法院在宣傳時則表述為“失信彩鈴”使得失信行為人的失信行為暴露在社會輿論之下,借以社會氛圍督促失信行為人履行義務。[ 宿松縣人民法院.江淮風暴:法院定制失信彩鈴 “老賴”主動還款[EB/OL].https://www.creditchina.gov.cn/home/dianxinganli1/201810/t20181023_128888.html,2018-20-24.]由此,可以看出失信懲戒的制裁性。

  2.組合型失信懲戒措施

  我們需要注意到失信懲戒措施往往是組合型的,尤以“失信名單+追加處罰”為典型模式,如公布失信名單后,失信行為人或者失信企業法定代表人在一定時間范圍內不得擔任其他企業的法定代表人;失信行為人和失信企業不得被授予榮譽稱號等。那么,組合型失信懲戒措施是否具有制裁性呢?首先,組合型失信懲戒措施是針對失信行為人過往失信行為的,這一點實質上無須多加論述;其次,組合型失信懲戒措施會施加不利后果,如禁止一定時間階段內再次進入某行業;最后,組合型失信懲戒措施會給失信行為人施加超過原有義務之外的負擔,如限制高消費、限制乘坐飛機等交通工具等措施。由此,我們可以大抵可以看出組合型失信懲戒措施也具有與行政處罰高度相似的制裁性。

  五、折中方案:行政性失信懲戒的出現

  當部分專家學者們為失信懲戒到底是不是行政處罰而激烈爭辯,有的學者卻從《規劃綱要》中發現了新的方案,不出意料,折中方案——行政性失信懲戒應運而生。換言之,相對傳統學界對所有失信懲戒措施是不是行政處罰的談論,行政性失信懲戒的出現將非行政性的失信懲戒措施剝離開,進行了范圍上的限制和縮小,進而討論行政性失信懲戒是否是行政處罰,避免對失信懲戒進行一刀切式的判斷。

  (一)行政性失信懲戒的明確

  《規劃綱要》中將失信懲戒制度按照實施主體的差異劃分為行政性、市場性、行業性和社會性四種不同的失信懲戒制度。其中行政性失信懲戒制度則是行政主體實施的對失信行為人所采取的懲戒制度。行政性懲戒是行政機關基于行政管理關系而實施的信用懲戒。[ 王偉.失信懲戒的類型化規制研究——兼論社會信用法的規則設計[J].中州學刊,2019(05):43-52.]這一點則是與《行政處罰法》規定行政處罰是由于違反行政管理秩序所導致的有異曲同工之處。不過令人遺憾的是我國對行政性失信懲戒尚無明確的概念明確。在理論研究中也有爭議,有的學者提出行政性失信懲戒是由政府職能部門在日常行政監管工作時,根據掌握的市場主體信用信息,依照相關規范性法律文件對失信的市場主體所采取的具有行政性、監管性或法律制裁性的懲戒措施。[ 史玉瓊.關于建立失信懲戒機制的研究[J].征信,2018,36(09):18-23.]有的學者則認為行政性失信懲戒是政府規制工具中的一種,并著重闡述了行政性失信懲戒在社會治理多元化中的重要性。[ 王瑞雪.政府規制中的信用工具研究[J].中國法學,2017(04):158-173.]歸納來看,行政性失信懲戒是由行政主體實施的,以失信行為人的對象的,根據所掌握失信行為人的信用信息,依據行政處罰法等規范性文件對失信行為人施加的具有制裁性的機制。

  (二)行政性失信懲戒的常見類型

  行政性失信懲戒的常見類型,應包括“黑名單制度”和限制類措施兩大類。“黑名單制度”上文已進行論述,這里不再贅述。限制類措施細化來看,應由三個小部分構成:準入類限制、高消費限制、榮譽獲得限制。筆者對《國務院關于建立完善守信聯合激勵和失信聯合懲戒制度加快推進社會誠信建設的指導意見》(圖表簡稱《指導意見》)、《關于加快推進失信被執行人信用監督、警示和懲戒機制建設的意見》(圖表簡稱《意見》)和《關于對失信被執行人實施聯合懲戒的合作備忘錄》(圖表簡稱《備忘錄》)等三份失信懲戒文件進行了整理,對限制類措施進行了可視化分析。具體如下:

  圖2 三份主要失信懲戒規范性文件中限制類措施數量圖

  可以看出,在行政性失信懲戒措施中準入類限制的數量占比較大超過半數,榮譽獲得類限制措施占比較少,這樣的措施布局可以也可以從側面驗證行政性失信懲戒具有行政處罰的制裁性。

  (三)行政性失信懲戒的性質思考

  對行政性失信懲戒的法律性質,學界仍有行政處罰、行政強制和多種屬性三種觀點。本文論述觀點下更傾向于行政性失信懲戒具有行政處罰性質。前文論述了行政處罰應具有行政性、具體性、外部性等特征,比對行政性失信懲戒均具有這些特征。而更為直接的論證則是,行政性失信懲戒的目的亦即制裁性。行政性失信懲戒的措施中,無論是“黑名單制度”還是準入類限制、高消費限制亦或者榮譽獲得限制,無一例外,均給予了失信行為人原有義務之外的負擔。“黑名單制度”給予失信行為人一定的社會非難和輿論環境壓力,對失信行為人權利進行一定程度的克減;準入類限制排斥失信行為人一定時間范圍內再次進入或者新進入某些行業領域,使得失信行為人自身發展遭到一定的限制;高消費限制對失信行為人的消費水平進行了限制,使得失信行為人的消費水平在一定范圍內進行限制;榮譽獲得限制對失信行為人的聲譽影響較大,特別是部分失信企業希望獲得行業榮譽提供影響力的想法破滅。由此,可以看出,出于行政處罰和行政性失信懲戒的目的論,行政性失信懲戒可以納入行政處罰范疇之內。但是,不可回避的問題是,對行政性失信懲戒措施中“黑名單制度”的性質多重說的合理性。學界有觀點提出“黑名單制度”應根據不同的失信行為而具有不同的性質。[ 劉平,史莉莉.行政“黑名單”的法律問題探討[J].上海政法學院學報,2006(02):68-73.]這一觀點同樣具有合理性和參考價值,也是我國行政法學界百花齊放百家齊鳴的表現。

  六、結語

  誠實信用原則是我們所信服的民法原則,更是我們為人處世的應遵循的準則。違背誠實信用所導致的失信行為必然會遭到譴責和懲戒。但是對失信懲戒的法律性質尚無定論,對失信懲戒是不是行政處罰的爭論也必然會繼續下去,只是出于不同的出發點,沒有正確和錯誤之分。回顧不同的觀點,梳理不同的意見,我們可以明確的是對失信懲戒是否為行政懲戒進行一刀切式的劃分并不合理,可先將行政性失信懲戒以外的失信懲戒剝離,再從行政處罰的制裁性目的入手進行進行考慮。可以期待的是,隨著《行政處罰法》修改和對失信懲戒制度的研究逐漸深入,失信懲戒的法律性質定會明確,只不過現在仍隱在遠處。

  參考文獻

  [1]張曉瑩.行政處罰視域下的失信懲戒規制[J].行政法學研究,2019(5):130-131.

  [2]譚秋桂.論限制債務人高消費的法理基礎及其制度完善[J].時代法學,2011,9(06):22-28.

  [3]賈茵.失信聯合懲戒制度的法理分析與合憲性建議[J].行政法學研究,2020(03):97-110.

  [4]胡建淼.“其他行政處罰”若干問題研究[J].法學研究,2005(01):70-81.

  [5]王瑞雪.政府規制中的信用工具研究[J].中國法學,2017(04):158-173.

  [6]王貴松.論行政處罰的制裁性[J].法商研究,2020(06):19-32.

  [7]章志遠.作為行政強制執行手段的違法事實公布[J].法學家,2012(01):52-62+176-177.

  [8]王偉.失信懲戒的類型化規制研究——兼論社會信用法的規則設計[J].中州學刊,2019(05):43-52.

  [9]史玉瓊.關于建立失信懲戒機制的研究[J].征信,2018,36(09):18-23.

  [10]劉平,史莉莉.行政“黑名單”的法律問題探討[J].上海政法學院學報,2006(02):68-73.

  作者簡

  林興勇,就讀于安徽財經大學法學院

 

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